_{无施工主体资格签订的装饰装修合同发生纠纷，法院依据工程质量与工程量以据实结算方式裁判。
　　   ――王某与吳某、张玉兰宾馆装饰装修工程款及质量纠纷案}

_{原告：王某}

_{被告：)吴某、张玉兰}

_{案由：装饰装修合同纠纷}

_{一、基本案情}

_{2002年11月8日原、被告签订合同书，合同约定：经甲乙双方多次协商，就前园北路21号花旗宾馆门面以及内部客房标准间设计、装修全部交于乙方施工，且合同就总装修造价380000元及对装修项目内容、付款方式、工程质量、违约责任等达成协议。随后原告进场施工。2002年11月27日双方签订补充协议，协议对装修增加项目(总造价19000元)、卫生洁具的更改、工程款给付时间进行了约定。2003年1月17日工程竣工，1月18日原告与被告张玉兰签订工程竣工移交书，载明：1．该宾馆于2003年1月17日装修全部完工；2．原定淋浴房、坐便器已按甲方(张玉兰)要求换成塑钢推拉门和最大号的坐便器；3．甲方已收到插卡锁，钥匙38把，复位卡、时间卡各1张，客户卡19张，设置卡19张，洗衣房钥匙3把，仓库钥匙1把，总台抽屉4付。4．乙方(原告)装修若出现质量问题，可随时打电话给乙方，以便补救，如人为弄坏，乙方概不负责。5．本移交书一式两份。6．乙方自愿将塑钢门让利3000元，三层套房改造9000元，让利4000元，共计7000元。之后被告陆续支付原告装修工程款98000元，尚欠余款294000元未付，为此，原告起诉法院，主张诉请：1．判令两被告支付原告工程款297000元，并承担逾期付款利息损失；2．由被告承担本案诉讼费用。}

_{两被告辩称：1。原告无证承包工程属法律所禁止；2．涉案房屋装修工程“合同书”为无效合同；3．无效建筑工程合同只能按实际开支计价，并按双方的过错分担责任。并提出反诉称：原告欺骗被告自己是正规装璜公司的负责人，被告便与其签订了“合同书”。工程竣工后，原告提出，双方先办理初步移交手续，承诺在被告开业前，由其公司出面商量工程验收等事宜，但事后既无公司验收，又未按工程保修规定进行维修，只是一味追讨工程款，为此发生争议。由于原告承建的装璜工程存在严重的质量问题，需要返修、重做的费用，应全部由原告承担，为此提出反诉，请求判令原告赔偿被告因其所建工程存在质量问题需返工与修理给反诉原告造成的经济损失37657元。}

_{审理中，两被告向本院提出鉴定申请书，要求1．计算出原告在花旗宾馆施工的实际工程量；2。按2002年11月至12月黄山市建委公布的建材信息参考价格，依据原告在花旗宾馆施工的实标工程量计算出实际支出额；3．原告在花旗宾馆施工的工程质量是否符合设计规范与施工规范；4．如不符合质量要求，存在哪些质量问题；5．计算整改与修复该工程质量存在的问题所需要实际开支额。本院根据被告的申请，委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价某分中心(以下简称某工程审价分中心)予以鉴定。某工程审价黄山分中心于2004年10月31日做出花旗宾馆室内装饰工程结算造价《鉴定报告》，于2004年11月26日移交本院，鉴定结果为：本工程由原告施工的花旗宾馆室内装饰工程结算鉴定造价为331800．22元，其中：拆砌零星工程3476．79元，安装工程(包括水卫、  强弱电)64317．27元，室内装饰工程264006．16元。该《鉴定报告》中附说明：1、由于该工程订立施工合同时没有施工图纸，无法鉴定是否符合设计，该工程至今没有竣工图纸，无法鉴定其是否符合图纸要求的施工规范。2、该工程经过使用后，有的地方出现质量问题，由于工程装饰尚在保修期内，质量问题可经质量权威部门或双方在法院调解下，鉴定或签订返工部位协议，由施工方进行返工(质量问题责任方承担返工费用)。}

    _{双方对该份《鉴定报告》提出质证意见，两被告方认为编制人未依法定程序采集基础资料，而是依单方与部份资料制作，带有片面性，不能客观公正地反映涉案工程造价，存在明显缺陷，如：双方移交书中客户卡、设置卡19张，而《鉴定报告》为20把。原告认为，关于工程质量问题可以返工，如不能维修的，原告可以承担相应的费用。鉴定人经出庭接受当事人质询，答复说，该《鉴定报告》是根据原告提供的效果图和被告提供的平面图，并结合现场核实制成，且现场核实时被告也在场。庭审后，两被告方再次提出重新鉴定申请书，要求对诉讼工程的造价及质量进行鉴定。一审反诉部分经法院主持调解，双方就质量问题达成一致意见。一审本诉部分判决后，两被告不服提出上诉。请求撤销一审法院民事判决书，并依法改判。}

_{二、一审判决}

_{一审反诉部分经法院主持调解，双方就质量问题达成一致意见，原告承担被告因工程质量需返工与修理的费用27000元，并另行制作了民事调解书。}

_{本诉部分法院判决如下：}

_{一、被告支付原告装饰工程款219654．42元。}

_{二、驳回原告的其他诉讼请求。
    四、各方观点
    原告认为，双方对工程项目的内容、付款方式、工程质量、违约责任等达成协议，合同合法有效，且原告已施工完毕，应按约支付原告工程款297000元，并承担逾期付款利息损失。}

_{被告则认为，原告无证承包工程属法律所禁止；无效建筑工程合同只能按实际开支计价，并按双方的过错分担责任。}

_{五、争议焦点}

_{1、合同是否具有法律效力；}

_{2、无效建设工程施工合同如何？}

_{3、双方是否存有过错？}

_{六、代理意见}

    _{一、本诉原、被告间的合同书及补充协议因违反国家法律、行政法规的禁止性规定而无效。}

    _{首先，本诉原告不具备签订工程施工合同的主体资格。<<合同法>>第九条规定：“当事人订立合同，应具有相应的民事权利和民事行为能力。”其权利能力是指能够依法行使权利和承担义务的资格，是法律上认定权利主体的前提；而行为能力则是以自己的行为依法行使权利和承担义务。作为工程施工合同主体，则需要必备的法定条件，既只能是具有资质的建筑施工企业，而非自然人，这就是建筑施工准入制度。对此，诸多法律法规均有明文规定。《建筑法》第二条规定：“在中国境内从事建筑活动，实施对建筑的监督管理应适用本法。本法所指建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动。”该法第26条规定：“承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。”《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的规定》(2001年5月8日)第二条第四项第2方面规定：“整顿建筑市场，查处工程建设中规避招标和投标中的弄虚作假、转包、违法分包和无证、越级承包工程，以及违反法定建设程序及不执行强制性技术标准、偷工减料，以及以次充好等行为。”国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：禁止个人以本单位的名义承揽工程。上述诸多法条均规定了建筑工程只能由有资质的施工企业作为合同主体进行承包，禁止自然人承包工程赚取利润。本诉原告在涉案工程合同中，以个体承包工程，无合同主体资格。}

    _{其次，涉案合同违反了上述法律及行政法规禁止性规定显属无效。涉案合同除违反了上述法律、行政性法规的法条外，同样违反了最高人民法院颁布并于2005年1月1日施行的《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“解释”)的规定。“解释”第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的无效。“解释”虽未生效，但其立法原则及精神与《建筑法》及相关行政法规是一致的，完全可以参照。}   

    _{二、无效的工程施工合同，工程款只能有前提地给付直接费。}

    _{无效合同的处理方法是依过错划分责任，具体到工程施工合同，工程款只是在工程验收合格的前提下，给付直接费即实际开支部分，不存在包括利润在内的各项间接费用。}

    _{依“解释”第三条，建筑工程施工合同，且建筑工程验收合格的，方可给付工程款，修复的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。因此，涉案工程即使验收合格或修复验收合格，也只能给付直接费，不存在《鉴定报告》中所列的各项费用，国家禁止任何自然人独立承包工程赚取利润。}

  _{三、反诉被告存有严重过错，对涉案工程质量应承担赔偿责任。}

_{涉案工程至今仍存在严重质量问题。主要表现在：线路布设违反设计与施工规范，既影响着使用功能，又存在严重的消防安全隐患；壁橱存在防盗与防火安全隐患，且不能隔音；多数门扇霉烂、变形；复合地板起鼓等等。对于这些质量问题如何处理，《建设工程质量管理条例》第四十一条明确规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”建设部颁布的《建筑装饰装修工程管理规定》第二条第二款也规定：“建筑装饰装修工程竣工后，必须经质量监督机构认证合}

_{格，否则不予验收。”对于涉案工程，既未验收，又存在严重问题，且反诉被告无施工资质，根本不可能将工程修复为合格，故应承担工程的返工费用，并赔偿反诉原告的直接损失费。}

  _{四、关于鉴定报告。}

_{鉴定报告违反法定程序。庭审中，本代理人对鉴定报告的编制人进行了多方面询问，从编制人的答问中可知，该《鉴定报告》的形成，未依法定程序采集基础资料，而是依单方与部分资料制作，带有片面性，不能客观公正地反映涉案工程造价，故该鉴定报告存有明显的缺陷，请求法庭责成鉴定人提供补充鉴定报告。}

_{七、二审判决}

_{一、上诉人被告于2005年8月6日之前给付被上诉人原告工程款人民币10万元，余款人民币5万元于2005年12月31日前付清，一审法院对反诉部分已生效的民事调解书的给付内容不再执行。}   

    _{二、其他事项双方互不追究。}

_{八、案件启示与分析}

_{原告的诉讼请求本息超30万元人民币，通过反诉及本诉一、二审的艰难诉讼，最后以15万元人民币调解结案。案件标的虽不大，但诉讼的过程与策略却有代理人慎密的思路，其中包含不少建筑专业技术知识。}

_附：

_{1、民事上诉状}

_{上诉人：吴某、张玉兰}

_{委托代理人：潘泽河  北京市安衡律师事务所律师}

_{被上诉人：王某}

_{案由：建设工程施工合同纠纷}

_{上诉请求：}

    _{1、撤销某市某区人民法院第某某}

_{号民事判决书，依法改判。}

    _{2、诉讼费鉴定费由被上诉人承担。}

_{事实与理由：}   

    _{上诉人因不服某市某区人民法院(2004)某民一初字第164号民事判决书，现提起上诉，其主要理由如下：}

_{—、一审采信违反法定程序形成的《鉴定报告》严重影响着判决的公正与公平性。}

_{本案的核心是涉案工程的价值，而形成该价值的主要因素是工程量与材料单价。对于工程量与材料单价，上诉人存有异议，为此，请求司法鉴定。然而鉴定人由于未能依据法定}

_{程序，采集基础资料，特别是在技术图纸不全的情况下，未在现场核实工程量，而仅依被上诉人提供的部份资料与上诉人提交的一张平面图，片面、主观地形成了《鉴定报告》。在庭审中，鉴定人接受上诉人质询时也认为，在资料不全的情况下，正常的做法应当是现场逐一核实工程量。然而，一审判决采信的《鉴定报告》，鉴定人却仅去过一次现场，停留不足半小时。当上诉人质询鉴定人为何核实的基础资料未与上诉人见面时，鉴定人无言以答。一}

_{审判决书试图以上诉人也在现场证明《鉴定报告》的合法性，但此做法毕竟是一相情愿。基础资料的合法有效性不在于上诉人是否在现场，而是上诉人是否已认可。判决采信的《鉴定报告》的基础资料因未能依法采集，不具有客观公正性，不能正确反映工程量，也就无法合理计算出工程造价。}

   _{《鉴定报告》不具有客观公正性的另一方面，是套用的市价缺乏依据。《鉴定报告》中，很多类目需按市场价进行调差，由于鉴定人在既无购买发票，又无市场参照比依据的情况下，主观片面地审定市场价格，使工程造价上升了57387．52元。对此，上诉人在一审呈交了材料差价计算表，但判决只字未提。}

 _{由于《鉴定报告》存有明显缺陷，一审中，上诉人请求法庭责成鉴定人提供补充．鉴定意见，合议庭未予采纳，仍然依据该《鉴定报告》作为判决依据，十艮显然该判决不具有公正客观性。}

  _{二、一审判决对手口除的间接费用计算有误。}

  _{一审判决认为“由于原告在本案中系以个人名义签订合同，故对《鉴定报告》中应属企业开支的费用，如拆砌零星工程中的综合费，安装工程(包括水卫、强弱电)中的综合费，室内装饰工程中定额测定费，计划利润合计13695；8元，应予以扣除”。上诉人认为一审判决中的合计存有严重错误：且先不说计算出上述间接费用的基数(直接费中有工程量与价格不实的水份)，也暂不提总造价中有被上诉人认可的质量价款27000元，就一审判决已经认定应当予以扣除的项目(间接费)合计也应是29967．66元(其中装饰工程264006．16—234626．39—7516．86=21862．91元；水电工程5475．86+2122．70=7598．56元；零星拆建工程506．19元)，仅此计算就误差16271．86元。}

    _{三、一审判决未能扣尽属企业收取的费用。}

    _{从一审判决可见，已经认定属于企业应收取的费用应当予以扣除，但未能穷尽全部项目。如流动施工津贴。定额关于此项的费用是基于施工企业要离开住地，移师别处作业而定的；而作为个体，本不存在企业实体，而是临时纠集散工，根本不存在，也无任何依据应收取该项费用；其他直接费(人工费X费率)及现场经费同样是基于施工企业而言的，一审判决均未扣减。由于没有扣减这些个体根本毫无根据收取的费用，从而不仅影响着直接}

_{与各项间接费的计算，因此，整个工程取费计算表已经严重失真。}

    _{上诉人认为，确定涉案工程的造价，首先应当是双方对工程量的认可：其次是对材料单价的确定；再次是依认可的工程量与确定的材料单价按规定计算出工程造价，然后再扣除只有企业才能收取的类目，这才是涉案工程公平合理的造价。}

    _{由于一审判决采信了鉴定人未依法定程序作出的《鉴定报告》又未能责成鉴定人提供补充鉴定意见，致使判决有失公正。故上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。}

    _此致

_{某市中级人民法院}

_{上诉人：吴某、 张玉兰}

_{二00五年四月十日}

_{2、某市某区人民法院}

_{民事判决书}

    _{(2004)某民一初字第164号}

    _{原告：王某}

_{被告：吴某、张玉兰}

_{案由：建设工程施工合同纠纷}

_{委托代理人潘泽河北京市安衡律师事务所律师。}

    _{本院在审理原告原告诉被告建设施工合同纠纷一案中，原告于2004年6月2日向本院起诉，6月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年12月8日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人；被告及其委托代理人潘泽河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。}

    _{原告原告诉称~2002年11月8日，两被告将其座落于屯溪区前园北路21号花旗宾馆交由原告设计装修，并签订了合同书。随后，原告即组织施工人员进行施工，并于2003年1月8日竣工交付使用，根据双方约定，两被告应支付原告装修工程款392000元，但两被告仅付原告95000元，余款经原告多次催讨均无结果。据此起诉法院，请求1．判令两被告支付原告工程款297000元，并承担逾期付款利息损失；2．由被告承担本案诉讼费用。被告辩称：1。原告无证承包工程属法律所禁止；2．涉案房屋装修工程“合同书”为无效合同；  3．无效建筑工程合同只能按实际开支计价，并按双方的过错分担责任。}

    _{当日两被告提出反诉称：原告欺骗被告为正规装璜公司的负责人，被告便与其签订了“合同书”。工程竣工后，原告提出，双方先办理初步移交手续，承诺在被告开业前，由其公司出面商量工程验收等事宜，但事后既无公司验收，又未按工程保修规定进行维修，只是一味追讨工程款，为此发生争议。由于原告承建的装璜工程存在严重的质量问题，如要返修、重做的费用，应全部由原告承担，为此要求，1．判令原告赔偿被告因其所建工程存在质量问题需返工与修理给反诉原告造成的经济损失37657元；2．本案的诉讼费由原告承担。}

    _{经审理查明，2002年11月8日原、被告签订合同书，合同约定：经甲(被告)乙(原告)双方多次协商，就前园北路21号招待所门面以及内部客房标间设计、装修全部交于乙方施工，且合同就总装修造价380000元及对装修项目内容、付款方式、工程质量、违约责任等达成协议。随后原告进场施工。2002年11月27日双方签订补充协议，协议对装修增加项目(总造价19000元)、卫生洁具的更改、工程款给付时间进行了约定。2003年1月17日工程竣工，1月18日原告与被告张玉兰签订工程竣工移交书，载明：1．该宾馆于2003年1月17日装修全部完工；2．原定淋浴房、坐便器已按甲方(张玉兰)要求换成塑钢推拉门和最大号坐便器；  3．甲方已收到插卡锁，钥匙38把，复位卡、时间卡各1张，客户卡19张，设置卡19张，洗衣房钥匙3把，仓库钥匙1把，总台抽屉4付。4．乙方(原告)装修若出现质量问题，可随时打电话给乙方，以便补救，若人为弄坏，乙方概不负责。5．本移交书一式两份。6．乙方自愿将塑钢门让利3000元，三层套房改造9000元，让利4000元，共计7000元。之后被告陆续支付原告装修工程款98000元，尚欠余款294000元未付，为此，原告起诉来院，主张诉请。}

    _{2004年6月30日被告向本院提出鉴定申请书，要求1．计算出原告在花旗宾馆施工的实际工程量；2。按2002年11月至12月黄山市建委公布的建材信息参考价格，依据原告}

_{在花旗宾馆施工的实标工程量计算出实际支出额；3．王建斌在花旗宾馆施工的工程质量是否符合设计规范与施工规范；4．如不符合质量要求，存在哪些质量问题；5．计算整改与}

_{修复该工程质量存在的问题所需要实际开支额。本院根据被告的申请，委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价黄山分中心(以下简称工程审价黄山分中心)予以鉴定。工程审价黄山分中心于2004年10月31日作出黄山市屯溪区花旗宾馆室内装饰工程结算造价《鉴定报告》，于2004年11月26日移交本院，鉴定结果为：本工程由原告施工的花旗宾馆室内装饰工程结算鉴定造价为331800．22元，其中：拆砌零星工程3476．79元，安装工程(包括水卫、强弱电)64317．27元，室内装饰工程264006．16元。该《鉴定报告》中附说明：1、由于该工程订立施工合同时没有施工图纸，无法鉴定是否符合设计，该工程至今没有竣工图纸，无法鉴定其是否符合图纸要求的施工规范。2、该工程经过使用后，有的地方出现质量问题，由于工程装饰尚在保修期内，质量问题可经质量权威部门或双方在法院调解下，鉴定或签订返工部位协议，由施工方进行返工(质量问题责任方承担返工费用)。}

    _{案经本院庭审，双方对该份《鉴定报告》提出质证意}